00249国际私法-自考速记宝典

　　00249 国际私法　自考速记宝典

　　一、简答题

　　命题来源：围绕学科的基本概念、原理、特点、内容。

　　答题攻略：

　　(1)不能像名词解释那样简单，也不能像论述题那样长篇大论，但需要加以简要扩展。

　　(2)答案内容要简明、概括、准确，即得分的关键内容一定要写清楚。

　　(3)答案表述要有层次性，列出要点，分点分条作答，不要写成一段;

　　(4)如果对于考题内容完全不知道，利用选择题找灵感，找到相近的内容，联系起来进行作答。

　　如果没有，随意发挥，不放弃。

　　考点1： 简述涉外民事关系。

　　答：是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素

　　的民事关系。

　　(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人，有时也可以是国家或国际组

　　织;(2)作为民事关系的客体位于外国的物、财产，或需要在外国实施或完成的行为;

　　(3)作为民事法律关系的内容即权利和义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生在外国。

　　考点2： 简述法律冲突。

　　答：法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适

　　用上的冲突。

　　法律冲突产生原因：

　　(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;

　　(2)所涉各国民法上的规定不同;

　　(3)司法权的独立;

　　(4)国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等地位，亦即有必要在一定范围内承

　　认所涉外国法的域外效力。

　　考点3：简述国际私法包括的规范。

　　答： 外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承

　　担民事义务的法律规范。

　　1、冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定该适用哪一国的法律作为准据法的各种规范的总称。

　　2、统一实体规范，也称统一私法规范，即指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实

　　体规范。

　　3、国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。国际民事诉讼程序规范即指规范司法机关在审理涉外民

　　事案件时专门适用的程序的规范。

　　4、中国的观点：还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(“直接适用

　　的法”)。

　　考点4：简述国际私法的基本原则。

　　答：1、主权原则

　　2、平等互利原则

　　3、国际协调与合作原则

　　4、保护弱者当事人的合法权益原则

　　考点5：简述国际私法统一化的概念。

　　答：国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，海牙国际私法会议即取这种立场。

　　1、罗马国际统一私法学会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。

　　2、综上：统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼

　　程序法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。

　　考点6：简述当代国际私法的新发展。

　　答：1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富

　　2、国际私法各个分支学科逐渐形成

　　3、国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展

　　4、对传统冲突法及其学说改造的深化

　　5、国际私法的国内法典日渐增多

　　考点7：简述冲突规范。

　　答：是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。

　　准据法：经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法，称

　　为调整该涉外民事关系的准据法。

　　冲突规范特点

　　(1)冲突规范不同于一般实体法规范。

　　(2)冲突规范不同于一般程序法规范。

　　(3)冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。

　　考点8：简述准据法表述。

　　答：(1)属人法：大陆系国家：国籍国法; 英美系国家：住所地法

　　(2)物之所在地法：是指民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别

　　是不动产物权方面的法律冲突。

　　(3)行为地法：是指法律行为发生地(或行为的损害结果发生地)所属法域的法律。

　　(4)法院地法：是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。

　　(5)旗国法：是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。

　　(6)当事人合意选择的法律：是指当事人双方合意选择的那个国家的法律。 当今大多数国家确定涉

　　外合同准据法的首要原则。

　　(7)最密切联系的法律：是把各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表达公式”。

　　考点9：简述识别冲突的原因。

　　答：(1)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。

　　(2)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。

　　(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。

　　(4)由于社会制度或历史文化传统的不同，不同国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的

　　法律概念是另一个国家所没有的情况。

　　考点10：简述法律规避。

　　答：又称法律欺诈，是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避

　　开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

　　构成要件：

　　(1)主观上：故意;

　　(2)规避对象上：本应适用的强行法或禁止性的规定;

　　(3)行为方式上：有意改变或制造某个连结点来实现的;

　　(4)客观结果上：当事人己经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

　　法律规避效力：

　　法律规避行为有效; 法律规避行为无效。

　　(1)只规定禁止规避本国(法院国)的强行法。

　　(2)规定禁止规避本国强行法和外国强行法。

　　中国立法对法律规避问题未作明文规定，但我国司法实践采用大多数学者通行的观点，对当事人

　　故意规避我国强行法，一律当作无效法律行为认定。

　　考点11：简述斯外国法查明。

　　答：外国法的查明方法：1、由当事人举证证明;2、法官依职权查明，无须当事人举证;3、法官依职权查明，但当事人也负有协助义务。

　　外国法不能查明时的法律适用

　　1、直接适用内国法

　　2、推定外国法与内国法相同

　　3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩

　　4、适用与本应适用的外国法相似的法律

　　考点12：简述国民待遇。

　　答：又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

　　保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等，从而排除对外国公民和法人在民事法律

　　地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。

　　特点：

　　1、虽仍以互惠为基础，但多同时采取对等原则;

　　2、在内国的外国人享有跟内国人同等的权利，而不是同样的权利;

　　3、通常通过双边条约或多边条约，把国民待遇原则适用于船舶遇难施救、专利申请、商标注册、版

　　权以及民事诉讼权利方面。

　　考点13：简述普遍优惠待遇。

　　答：是发达国家给予发展中国家出口制成品或半制成品(包括某些初级产品)一种普遍的、非歧视的

　　和非互惠的关税优惠制度，又被称为“关税普惠制”或“普惠制”。

　　特点：

　　1、普遍的，即所有发达国家对所有发展中国家的出口制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇;

　　2、非歧视的，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享有到普惠制待遇;

　　3、非互惠的，即由发达国家单方面给予发展中国家以特别的关税减让，而不要求对等。

　　考点14：简述住所与国籍、居所、惯常居住所和经常居所地在法律上的区别。

　　答：1、住所属于私法上的概念，它是自然人进行民事活动的中心地，反映居民与特定地域的联系。

　　2、国籍是公法上的概念，它确定自然人的政治身份，反映了居民与特定国家的联系，非经法定程序

　　不得随意变更国籍。

　　3、居所也是私法上的概念，是指居民暂时居住的某一处所，设定居所的条件没有住所严格，不要求

　　居民有久住的意思，只要有一定居住时间的事实即可。

　　4、惯常居所又称习惯居所，必须持续某段时间的一种经常的身体出现。

　　考点15：简述自然人权利能力。

　　答：权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

　　自然人权利能力法律冲突的解决：

　　1、依该法律关系的准据法所属国法律解决;2、依法院地法解决;3、依当事人属人法解决;

　　在各国国际私法的立法实践中，多主张在判定自然人的权利能力时，原则上必须肯定应适用当事

　　人属人法(国籍国法)。

　　考点16：简述法人国籍。

　　答：是指依法定程序成立，具有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费，能够以自己的名义享

　　有民事权利和承担民事义务，并能在法院起诉、应诉的组织体。

　　一、确定法人国籍的标准

　　1、依法人组成成员的国籍;2、以成立地(组成地);3、依法人实际上为何国人控制或操纵。

　　二、中国历史上确定法人国籍的实践：

　　1、新中国成立初期，主要采法人资本实际控制说;

　　2、目前对外国法人国籍国法的确定，采注册登记国说;

　　3、对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准。

　　三、我国对于法人住所的确定主要采取管理中心或主事务所所在地标准。

　　考点17：简述外国法人的认许的程序。

　　答：特别认许程序：即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。

　　1、概括认许程序(又称相互认许程序)：即内国对属于某一特定外国国家的法人概括的加以认可。

　　2、一般认许程序：即凡依外国法己有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理

　　必要的登记或注册手续，即可取得在内国活动的权利。

　　3、分别认许程序：即对外国法人分门别类，或采特别认许，或一般认许。我国对外国法人在中国设

　　立常驻代表机构，采取的是特别认许程序，即必须先经批准，再行登记，而后才能以外国法人驻中国

　　常驻代表机构的名义在中国境内进行活动。

　　考点18：简述代理。

　　答：1、是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理发生效力。

　　2、涉外代理：代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家;或代理人和第三人具有不

　　同的国籍或者住所不同的国家;或者代理人根据被代理人的委托，在外国实行代理行为。

　　3、被代理人与代理人关系的准据法被代理与代理人的关系，也即代理关系，其准据法应依产生代理

　　权的原因分别确定。

　　在当事人未选择委托合同准据法时，如何确定应适用法律，主要有以下几种主张：

　　(1)适用代理人关系成立地法(2)适用代理人为代理行为地法

　　(3)适用代理人住所地法或营业地法(4)适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。

　　考点19：简述我国关于物权法律适用的规定。

　　答：1、不动产物权，适用不动产所在地法律。

　　2、当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地

　　法律。

　　3、当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地

　　法律。

　　4、有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

　　5、权利质权，适用质权设立地法律。

　　考点20：简述国家破产的管辖权。

　　答：主营业所所在地;住所地或惯常居所地;财产所在地;国籍国;进行营业活动地;债务人的出现

　　地;债务人主要利益中心地。

　　考点21：简述破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践。

　　答：普及破产主义：采用单一破产制的国家主张普及破产主义。(“破产之上再无破产”或“一人一

　　破产”)它认为，一国宣告破产具有完全的国际效力。

　　1、地域破产主义：采用复合破产制的国家主张地域破产主义，即认为一国法院所作的破产宣告，其

　　效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。

　　2、折中主义：即兼采普及破产主义和地域破产主义。

　　考点22：简述知识产权。

　　答：知识产权是指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有专有权利。

　　我国规定：1、知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

　　2、当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同

　　的有关规定。

　　3、知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法

　　院地法律。

　　考点23：简述《巴黎公约》。

　　答：是工业产权公约中缔结最早、成员国最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权

　　的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。《巴黎公约》是开放性的国际条约，该条约于1884

　　年生效，至2018 年成员国195 个，自1985 年对我国生效。《巴黎公约》的主要

　　内容：(1)工业产权保护范围(2)国民待遇原则(3)优先权原则(4)强制许可原则

　　(5)专利、商标独立原则 (6)临时性保护

　　考点24：简述主要综合性知识产权条约。

　　答：《与贸易有关的知识产权协定》(简称《TRIPS 协定》)该公约约于1994 年生效，至2018 年成

　　员国164 个，自2001 年对我国生效。《TRIPS 协定》是一项重要的综合性知识产权条约，适用于所有

　　世界贸易组织成员。主要内容：

　　(1)总则和基本原则(2)知识产权的保护范围(3)知识产权的实施(4)知识产权的获得与维持(5)关于争议的防止及解决(6)最后条款考点25：简述合同准据法的确定方法。

　　答：两大法系之比较

　　同：在合同领域都采用意思自治原则和最密切联系原则，在当事人没有选择法律的情况下，都是

　　通过最密切原则最终确定合同的准据法，并且都采用推定性规则。此外，都采用了明显更重要联系例

　　外。

　　异：美国除了考虑客观事实上的场所化因素外，还可能考虑有关各州法律适用的政策和利益，更

　　具不确定性;欧洲一般主要考虑客观事实上的场所化连结因素，具有更大的确定性。

　　我国的相关规定与实践

　　——当事人意思自治原则

　　——最密切联系原则的具体适用

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事

　　人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有

　　最密切联系的法律。

　　限制：特殊合同的限制;强制性法律的限制;法律规避的限制。

　　考点26：简述各国关于票据关系的冲突法。

　　答：1、票据行为能力的准据法

　　2、关于票据行为方式的准据法

　　3、关于票据债务的准据法

　　4、关于票据权利取得的准据法

　　5、关于票据权利的行使与保全问题的准据法

　　考点27：简述国际技术转让合同法律适用基本规则。

　　答：国际技术转让合同既属合同，首先适用当事人双方选择的法律，在当事人未选择法律和相关国家

　　不加限制的情况下，很多国家规定直接适用转让方或受让方所属国的法律。但是有些国家特别是技术

　　引进国，则常常采取种种措施限制或禁止当事人的法律选择。

　　考点28：简述国际劳务合同法律适用。

　　答：适用当事人意思自治原则，即由劳务合同当事人自主选择应适用的法律。

　　1、适用受雇人惯常工作地所在国法律。

　　2、适用雇主的营业地所在国法律。

　　3、依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适用的法律。

　　考点29：简述国际消费合同法律适用的具体规则。

　　答：(一)当事人意思自治的限制适用。

　　(二)在当事人未作法律选择时，有些国家规定适用消费者惯常居所地。

　　(三)在当事人未作有效的法律选择，或尽管当事人已作出法律选择，但满足了一定的条件情况下，

　　有些国家立法规定，其内国法中的强制性规则直接适用于消费合同，而置当事人的选择于不顾。

　　考点30：简述侵权行为法律适用。

　　答：因不法侵犯他人人身或财产权利并致损害而承担民事赔偿责任所构成的债，为侵权行为之债。

　　1、侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵

　　权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

　　2、通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经

　　常居所地法律。

　　考点31：简述无因管理。

　　答：又称为“无委托的事务管理”，是指既未受委托、又无法律上的义务而为他人管理财产或事务，

　　因而支出的劳务或费用，依法有权请求他人支付。

　　对无因管理准据法的选择，主要有以下主张：

　　(1)适用事务管理地法。(2)适用本人的住所地法。(3)适用原委托合同的准据法。

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择

　　适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不

　　当得利、无因管理发生地法律。

　　考点32：简述结婚的实质要件和形式要件。

　　答：实质要件：婚姻双方当事人缔结婚姻的能力、结为夫妻的意思表示的一致与自愿，以及不存在禁

　　止结婚的情况。

　　形式要件：缔结婚姻的方式。

　　1、结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没

　　有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

　　2、结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

　　3、中华人民共和国驻外使(领)馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国

　　公民办理婚姻登记。

　　考点33：简述夫妻人身关系法律适用。

　　答：包括姓氏权、同居义务权、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利、夫妻之

　　间的日常代理权等内容。

　　(一)适用丈夫的本国法

　　(二)适用夫妻共同属人法或夫妻有更密切联系的法律

　　(三)原则上适用属人法，但在特定问题上得依行为地法

　　(四)适用结果选择方法

　　夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

　　考点34：简述夫妻财产关系的法律适用。

　　答：包括财产归属与债务责任等方面。夫妻财产制主要区分为两大类：共同财产制与分别财产制、约

　　定财产制与法定财产制。

　　(一)适用当事人属人法(二)适用支配婚姻效力的法律

　　(三)适用意思自治原则(四)适用最密切联系原则

　　夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在

　　地法律;当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法

　　律。

　　考点35：简述遗嘱的法律适用。

　　答：1、遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法

　　律的，遗嘱均为成立。

　　2、遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

　　考点36：简述法定继承。

　　答：1、法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法

　　律。

　　2、遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，

　　遗嘱均为成立。

　　3、遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

　　4、遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

　　5、无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

　　考点37：简述外国人的诉讼权利能力。

　　答：(1)原则上，外国人的民事诉讼权利能力跟外国人实体民事权利能力一样，通常是要由他们的

　　属人法来决定的。因而，外国人不能根据国民待遇原则而要求在内国享有法院国的本国法也不赋予自

　　己的公民或法人的诉讼权利能力。

　　(2)国际社会普遍实践还表明，即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些

　　限制并不必然同时要求及于外国人的民事诉讼权利能力。

　　(3)现在己有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方公民和法人等民事诉讼地位给予国民

　　待遇。

　　考点38：简述司法救助和法律援助的主要区别。

　　答：(1)法律援助的主体是律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，司法救助的主体是人

　　民法院;

　　(2)法律援助发生于刑事、民事、行政诉讼等所有诉讼活动和非诉调解中，司法救助则只发生于民

　　事、行政诉讼中。

　　(3)法律援助减收、免收的是法律服务费用，司法救助减收、免收的是诉讼费，是国家的财产性资

　　金。

　　考点39：简述国际民事管辖权。

　　答：是指一国法院对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。

　　1、直接管辖权：指一国法院依内国的程序法决定自己能否直接审理涉外民商事案件;

　　2、间接管辖权：指一国法院在承认和执行外国民商事判决时，依内国的程序法决定的该外国法院的

　　审判管辖权问题。

　　原则：

　　地域管辖为主，属人管辖为辅助原则; 国际范围内管辖权冲突的协调原则和国际管辖权有效行使的原则; 法定管辖与当事人自主选择适当结合的原则; 互惠原则; 便利诉讼和防止滥用诉讼权利的原则

　　考点40：简述国家豁免。

　　答：司法管辖豁免：即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不能受理以该外国国家为被告或者

　　以该外国国家财产为诉讼标的案件。

　　1、诉讼程序豁免：即未经一国同意，不得强迫其出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采

　　取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。

　　2、强制执行豁免：非经该外国国家明示同意，受诉法院不得依据有关判决对该外国国家财产实行强

　　制执行。

　　考点41：简述外交豁免。

　　答：按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任

　　务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免。

　　《维也纳领事关系公约》：领事馆员和领事馆雇佣的人员只有在与其公务行为有关的案件中才能享受

　　接受国法院或行政机关的管辖豁免。但上述规定不适用于下列民事诉讼：

　　(1)因领事馆员或领事馆雇员并未明示或默示以派遣国代表身份而订立的契约所发生的诉讼;

　　(2)第三者因车辆、船舶或航空器在接受国内所造成的意外事故而要求赔偿的诉讼。

　　考点42：简述承认与执行外国法院判决的一般条件。

　　答：1.请求承认与执行的必须是民事判决

　　2.原判决国法院必须具有合法的管辖权

　　3.外国法院判决己经生效或具有执行力

　　4.外国法院进行的诉讼程序是公正的

　　5.外国法院判决必须合法取得

　　6.不存在“诉讼竞合”

　　7.承认与执行外国判决不违背内国公共秩序

　　考点43：简述国际商事仲裁和国际民事诉讼的本质区别。

　　答：1.就机构的性质而言;2.就管辖权来源而言;3.就审理程序的公开性而言;

　　4.就当事人的自治性而言;5.就审级制度面言。

　　考点44：简述仲裁协议有效性的构成要件。

　　答：仲裁协议的形式、仲裁协议当事人的行为能力、争议事项的可仲裁性。

　　考点45：简述已签字国际商事仲裁协议的法律效力。

　　答：1、对双方当事人具有严格的约束力，不得再向法院提起诉讼。

　　2、具有排除有关国家法院的管辖权的效力。

　　3、是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据。

　　4、是强制执行仲裁裁决的依据。

　　未签字国际商事仲裁协议的法律效力

　　1、法人合并与分立并不导致原来所签字的仲裁协议的无效。

　　2、合同转让一般也不影响原仲裁协议的效力。

　　3、提单的转让和租约仲裁条款并入提单。

　　4、国际公约中的仲裁条约的适用。

　　5、代为清偿